Yardımcı Eczacı Çalıştırma Zorunluluğuna Dair Danıştay Kararı
Eczacının Sesi’nin 23.12.2019 tarihli haberi “Yardımcı Eczacılık’a Devam” başlığını taşıyordu. Bu konuda haberin aktarıldığı internet sitesi www.yenisafak.com dışında ulusal basında çok sayıda haber çıktı.
Haberde isim verilmeden Ankara’da bir eczacının dava açtığı ve eczanelere “yardımcı eczacı çalıştırma zorunluluğu” getiren yönetmelikle ilgili olarak yürütmenin durdurulmasını talep ettiği, Danıştay 10. Dairesi’nin ise talebi reddettiği belirtiliyordu.
Ortada yürütmeyi durdurmaya dair bir karar olduğuna göre, bu kararı tartışmak gerekiyor.
Yürütmenin durdurulması kararının idari yargıdaki yapısı, adli yargıdaki ihtiyati tedbir kararından biraz farklı işlemektedir. Hem hukuka aykırılık hem de telafisi imkansız bir durumun doğması hali idari yargı yerlerinin yürütmenin durdurulması kararı vermesini sağlıyor. Öte yandan yaygın görüşe ve içtihatlara göre, idarenin faaliyetlerinin veya hizmetlerin yürütümünün ciddi bir şekilde engellenmesi olasılığı Danıştay yürütmeyi durdurma kararı vermesini engelleyebiliyor. Danıştay’ın yürütmeyi durdurma talebini reddetmesi, vereceği karar için işaretler taşımakla birlikte yine de asıl karar için tam olarak bir şey ifade etmediğini söylemeyi tercih ediyoruz.
Bilindiği üzere “yardımcı eczacılık yapma zorunluluğu” 6197 sayılı Yasa’yı değiştiren 6308 sayılı Kanun’la getirilmiş, 2018 yılından itibaren uygulamaya geçilmiştir. Kanun’un 5. maddesine eklenen hükümle, serbest eczacılık ve serbest eczanelerde mesul müdürlük yapmanın ön koşulu olarak bir tür zorunlu staj sayabileceğimiz “yardımcı eczacılık” çalışma biçimi ortaya çıkmıştır. Ancak buna ne tam staj/mesleki yeterlik kursu, ne de tam çalışma diyebiliyoruz. Apar topar yapılmış ucube bir düzenleme. Sağlık Bakanlığı da asıl ihtiyaç olan şeyi, yani yasanın ucube halini düzeltmek yerine alt mevzuatla işleri iyice karıştırıyor.
Peki yardımcı eczacılık uygulaması hukuka aykırı mı ve uygulamanın bu şekilde devam etmesi zarara ve telafisi imkansız sonuçlara yol açıyor mu? Bu soruların her ikisinin de yanıtı evettir. Dolayısıyla Danıştay’ın yürütmeyi durdurma kararı isabetsizdir.
Tane tane bakalım…
Yardımcı eczacılık uygulamasının “eczacının zorla yardımcı eczacı çalıştırma” kısmı tereddütsüz ve apaçık biçimde hukuka aykırıdır. Kanun dışıdır. Yardımcı eczacılık, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanuna 31.05.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6308 sayılı yasa ile eklenmiştir. Bu değişkliğin hiç bir yerinde eczacıların zorunlu olarak yeni mezun eczacılara yardımcı eczacılık yani bir tür paralı staj yaptıracağı konusunda bir hüküm yoktur. Bu kesindir. Ek maddenin ne lafzında ne de madde gerekçesine bakarak ruhunda böyle bir zorunluluk hali bulunmamaktadır.
Ya nerede vardır peki; yasadan iki yıl sonra çıkarılan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik’te... O halde açık biçimde yönetmelik yasaya aykırıdır. Bu aykırılığı yorum yoluyla, hizmetin gerekleri yönüyle genişletmek hukuk dışıdır. İdare yasama organının yerine geçerek yönetmelikle düzenleme yapmıştır. Bu durumda, yarın yine yönetmelikle başka bir keyfi düzenleme yapılmayacağını kim ileri dürebilir.
Görünen o ki Danıştay yürütmeyi durdurma kararında net bir hukuka aykırılığı gözden kaçırmış, hizmetin gerekleri yönünden “yerindelik denetimine” doğru kaymıştır.
Bilindiği üzere, idarenin yargı denetiminin ana amacı, idarenin hukuka aykırılıklarının önüne geçmek ve haksızlıkları gidermektir. Bu bakımdan idari yargı yetkisi, sadece idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlandırılmıştır. Anayasa’nın 125. maddesinin 4. fıkrası, “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz.” şeklindedir.
Öte yandan Kanun yardımcı eczacı için asgari bir ücret tarifesi koymuştur. Buna göre yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücret ödenecektir.
Neredeyse hemen hemen hiç olmayan bir paralı staj uygulamasında, staj yapan kişiye kanunla genel asgari ücretin dışında asgari ücret konulduğu için yardımcı eczacı çalıştıran eczacı istemediği halde zorunlu olarak bir bedel ödemektedir.
Şu halde çalışma, çalıştırma, ücret ödeme ve mali kayıp bakımından baktığımızda yasama organın düzenlemediği bir zorunluluk yönetmelikle düzenlenmek yoluyla temel hak ve özgürlükleri zedelenmektedir. Temel hak ve özgürlüklerin, kişilerin zararını ve yararını hedef olan hususların ancak kanunla düzenlenebileceği ve sınırlandırılabileceği gerçeğinden hareketle, kurallar hiyerarşisine uymayan bu düzenlemesinin anayasa aykırı olduğu olduğu ortaya çıkmaktadır.
Yasada eczacının zorla çalıştırması için değil yeni mezun eczacının yardımcı eczacılık yapma konusunda zorunluluğu sözkonusu olmasına karşın, eczacı istemediği halde özel kanunla konulmuş bir ücret ödemek suretiyle zarara uğramaktadır. Bu da ezacılar bakımından “telafisi imkansız” bir karardır. Dolayısıyla yürütmeyi durudurma kararı için gerekli iki şart da bu davada olmasına karşın Danıştay bu talebi reddetmiştir.
Şimdi, iyi ama bu eczacılar nerede yardımcı eczacılık yapacak peki diye sorabilirsiniz. Haklı ve doğru bir soru olabilir. Ancak bu değerlendirmenin yeri, açılan bir davada idari yargı yeri değildir. Danıştay’ın böyle yerindeliği yani yapılan işin yerinde olup olmadığına ilişkin bir değerlendirme yapması zaten hukuken mümkün değildir. İdari yargı yerlerinin sadece hukuka uygunluk denetimi yapabileceğine yukarıda değinmiştik.
Dolayısıyla “nerede yardımcı eczacılık yapılacak” sorusunun muhatabı, eczacılar ve idari yargı yerleri değil; bu yasayı apar topar çıkaranlar ve 2012 yılında yasanın çıkmasına karşın bugüne kadar yasal düzeyde düzenleme çabasına girmeyen T.C Sağlık Bakanlığı ve nihayet mesleğin en önemli sorunlarından birisi olacağı daha başından belli olan bu uygulamayı desteklemesine rağmen hiç bir çalışma ve düzenleme gayreti içinde olmayan TEB ve alt meslek örgütleridir. Oysa bu konu buradan defalarca yazıldığı gibi, 2014 yılında çıkan Yönetmelik’teki bu düzenleme herkes tarafından bilinmektedir.
Sözün özü şudur: Yardımcı eczacılık kanununda “yardımcı eczacı çalışma zorunluluğu vardır”, ancak eczacı için belli bir maliyeti olan “yardımcı eczacı çalıştırma zorunluluğu” yoktur. Yönetmelik’te ise çalıştırma zorunluluğu vardır ve bu da açık biçimde 6308 sayılı yasayla yapılan eklemeye aykırıdır. Bunu yasaya rağmen yönetmelikle düzenlemek ise mali yönleri, çalışma/çalıştırma ilişkileri gibi bir çok nedenden ötürü temel hak ve özgürlüklerle ilişkilidir, temel hak ve özgürlükler de ancak kanunla düzenlenebilir.
Bu hukuksal durum “ama” “işte” “iyi olur” “olsa nolur” gibi topraklarımıza özgü genişletme metotlarıyla delinemeyecek netliktedir.
Dolayısıyla bu konudaki Danıştay 10. Dairesinin yürütmeyi durdurma talebinin reddi kararı açık biçimde isabetsiz bir karardır.
