Savunma hakkı, 2012-2015 SGK-TEB Eczane Protokolü’nün “Sözleşmenin Feshi ve Cezai Şartlar” başlıklı 5. bölümünün “Savunma” alt başlıklı 5.2 maddesinde düzenlenmiştir.
Madde, “Bu protokolün (5) numaralı maddesinde yer alan fiillerin tespiti halinde eczacıya 15 (onbeş) gün süre verilerek eczacının yazılı savunması istenir. Bu süre içerisinde savunma verilmesi halinde savunması Kurum taşra teşkilatınca değerlendirilir. 15 (onbeş) gün içerisinde savunma verilmemesi halinde Kurumca işlemlere devam edilir.” şeklindedir.
Protokol’ün 5 numaralı maddesinde yer alan fiiller ise, bilindiği üzere, yazılı uyarı, fesih ve cezai şart gerektiren fiillerdir. Dolayısıyla buradan “savunma hakkının” sadece yaptırım uygulanan fiiller için olduğu, örneğin kesinti uygulamasının bu hakkın kapsamı dışında bırakıldığı görülmektedir.
Öte yandan Kurum uygulamasında kesinti halinde de belli koşulların varlığı durumunda itiraz hakkının bulunduğu, yapılan işlemlerle ilgili sözleşmeli eczacıdan bilgi alındığı ve nihayet genel bir hukuk kuralı olarak dilekçe verme ve yazılı başvuru hakkının bulunduğu söylenebilmekle birlikte; bunların, kurallı, önceden belirlenmiş “savunma hakkı” kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
Hukukta neredeyse kutsallık mertebesine ulaşmış bir haktır, savunma hakkı. Öyle de olması gerekir. Ben yaptım oldu tarzı despotik, sorgulanamayan, yapılan işleme ait süreç ve belgeler hakkında bilgi sahibi olunamayan, ancak taraflardan birinin her bakımdan egemen olduğu durumlarda zayıfın korunmasına dönük bir haktır.
Bilindiği üzere “savunma” başlıklı madde 2009-2012 Protokolü’nde olmayıp, ilk defa 2012-2015 Protokolü’nde konulmuştur. Savunma hakkı, sonraki işlemler düşünüldüğünde aslında, hem işlemi uygulayanı, hem de hakkında işlem uygulananı koruyan ve rahatlatan bir mekanizmadır. Böyle yaklaşıldığında Protokol’ün 5.2 maddesinin eksiklikler içerdiğini ve üzerinde fazlaca düşünülmeden düzenlendiğini söylemek güç değildir.
Bir kez daha önemle belirtmek gerekir ki Protokol tek taraflı bir idari işlemdir ve bu işlem iki kamu kurumu olan SGK ve TEB tarafından gerçekleştirilmektedir. Buna göre savunma sadece SGK tarafından alınsa bile, değerlendirme sürecine, itiraz komisyonlarında olduğu gibi TEB veya Oda temsilcilerinin de katılması gerekir.
Oysa eczacının savunması, 5.2. maddeye göre “…Kurum(un) taşra teşkilatınca değerlendirilmek”tedir. Katılımcılıkla ilgili olarak benzer bir uygulamayı, memur disiplin hukukunda disiplin kurullarına memur sendika temsilcilerinin katılması şeklinde görmekteyiz.
Yine savunma hakkının en önemli yanlarından birisi, savunmayı yapacak kişinin hakkındaki suçlamaları ve bu suçlamalara istinat eden belge ve bilgileri öğrenmesidir.
Bu husus, nerdeyse uygulamada en önde gelen sorundur. Bilgi Edinme Kanununa göre belge istendiğinde savunma hakkı için verilen süre geçmektedir, diğer yandan ceza yargılaması sözkonusu olduğunda “soruşturmanın gizliliği” esas gösterilerek bilgi verilmediği durumlar olmaktadır.
Dolayısıyla savunma hakkı konusunda hiç değilse belli tutar cezai şart veya doğrudan fesih ve/veya tarafların anlaşacağı sınırlar çerçevesinde, savunma yapacak eczacıya soruşturma ya da inceleme dosyasını inceleme veya avukatına inceletme hakkı tanınmalıdır. Diğer alt disiplin cezaları için olmamakla birlikte örneğin “devlet memurluğundan çıkarma” cezası verilecek bir disiplin suçu isnat edilen devlet memurları için 657 sayılı yasada kendisi veya avukatı vasıtasıyla soruşturma dosyasını inceleme ve yine kendisi veya avukatı tarafından sözlü savunma hakkı tanınması, böyle bir düzenleme için iyi bir örnektir.
Protokol’ün savunma hakkı başlıklı 5.2. maddesindeki savunmanın “taşra teşkilatınca değerlendirilmesi” üzerinde de durmak gerekir. İncelemeyi kim yaparsa yapsın, savunma Sosyal Güvenlik Kurumu’nun taşra teşkilatı yani il müdürlükleri, onların içinde de sağlık merkez müdürlükleri tarafından değerlendirilmektedir. Bu bir yandan örneğin müfettiş tarafından yapılan soruşturmanın değerlendirilmesi gibi taşra teşkilatına fazladan yük yükler ve hareket alanını daraltırken, diğer yandan da savunmanın “cezayı verecek merci tarafından alınması ve değerlendirilmesi” konusuna kenarından, ancak doğru biçimde değmektedir.
Savunma hakkının sözleşmeye konulması, önemli olmakla birlikte, bu hakkın etkin bir şekilde kullanıldığını göstermemektedir. İşlevsel bir hak olarak gerçek yerini alabilmesi için, mutlak surette usul ve esas bakımından içinin doldurulması gerekmektedir.
f.cakmak@eczacininsesi.com
